特區政府1月30日宣布就《基本法》23條立法，建議訂立一條全新的《維護國家安全條例》（建議條例），即日展開公眾諮詢，直至2月28日。《堅雜誌》訪問了身兼行政會議成員的資深大律師湯家驊、香港律師會前會長蘇紹聰以及香港教育大學教授顧敏康，他們建議政府參考內地、英美以至其他普通法國家的國安法律，博取眾長，並對「國家機密」等易受爭議的字眼清晰定義；同時應平衡市民人權保障，切忌借立新法「亂斬人」。他們認為，可視23條立法為契機，整合香港的國安法律體系。
文：本刊記者 圖：黃冠華/資料圖片
《維護國家安全條例》（建議條例）諮詢文件共有九章，第一章為維護國家安全的憲制責任，第二章闡述應對國家安全風險及完善維護國家安全的制度體系，第三章回應叛國及相關行為，第四章講及叛亂、煽惑叛變及離叛，以及具煽動意圖的行為，第五章關於竊取國家機密及間諜行為，第六章羅列危害國家安全的破壞等活動，第七章講述境外干預及從事危害國家安全活動的組織，第八章為建議條例的域外適用性及第九章與完善維護國家安全的法律制度和執行機制相關的其他事項。
資深大律師湯家驊：宜慎重界定「國家機密」及「政治性組織」定義
2003年特區政府首次推動23條立法時，資深大律師湯家驊曾與多名法律界人士成立了「23條關注組」，被形容為「帶頭」反對23條立法。事隔20年，現身兼行政會議成員的湯家驊，支持政府今年內重推23條立法的決定，並指今次立法所面對的國家安全問題，與當年相比天淵之別，難以相提並論。
20年前立法背景難相提並論
湯家驊舉例，當年香港既無「港獨問題」，社會運動亦相當平和、守法。如今呢？
「我們看到，由佔中到2019年，會涉及一些阻礙其他人行使權利的情況，甚至乎有一些暴力出現，這是2003年沒有的。」當年尚未出現的，還有變得強烈衝突的地緣政治。
「至少有些西方國家，例如美國，口口聲聲說只是大家競爭，但很多方面都視中國、視香港為敵。」湯家驊批評，西方國家將涉及中國或香港的質疑，提升到威脅國家安全層面，並出手遏制，例如施以制裁、不准華為技術或成品在美國使用、多國政府禁用TikTok等等。
上述因素，湯家驊解釋2003年推動立法時若非不存在，就是未有迫切需要深入考慮，與如今的背景難相提並論。他希望大家明白，無「一國」就無「兩制」，如果香港希望維持「兩制」，就必須盡力維護國家安全，才能確保「兩制」延續下去。
「國家機密」定義或須跟隨國家
既然本港出現了外國勢力干預等情況，23條新方案又該如何應對？湯家驊認為，23條7類罪行中，最具爭議性的包括分裂國家、顛覆政權，都已經在《港區國安法》處理，至於餘下較具爭議的為「竊取國家機密」，亦即公眾關心的「間諜活動」。
「很多香港人相信，2019年期間，其實美國中央情報局在香港相當活躍，甚至乎有人形容目前香港是第二次世界大戰時期的卡薩布蘭加（Casablanca，當時著名的間諜中心）。」湯家驊認為這正是「竊取國家機密」中需要處理的問題，在「一國兩制」之下，國防、外交都涉及「國家機密」，相信香港有可能需要跟隨國家如何界定「國家機密」。
「不可能有些東西在內地就是國家機密，在香港就不是。又或者在香港被視為國家機密，但在內地又不是，這完全不符合『一國兩制』所謂同屬『一國』基本原則。」湯家驊舉例，國家近期審議的《中華人民共和國保守國家秘密法》修訂議案，相信可為香港帶來很大啟示。
何謂「國家機密」不宜民間決定
要決定何謂「國家機密」，在湯家驊眼中從來不是「選美」，不應任由市民大眾選出大多數人「心儀」的定義。由於國安問題相當具技術性，很大程度需要依賴國際間的情報來源、或是告密者意見，這些都未必適合在公開審訊中呈堂。所以何謂「國家機密」，湯家驊指出全球不少地方都需要由政府決定。
即使在美國亦如是，湯家驊引述美國最高法院最近判例中，9名大法官都同意在政治課題裏，司法機關需要接受和尊重政府作出的界定。湯家驊認為司法機關的職能不是界定「甚麼構成國家機密」，而是「甚麼人會因為洩露國家機密而犯罪」，而這個分野在法律上有相當清晰的界線，但一般市民未必掌握得到。
界定「政治性組織」易生爭議
至於餘下兩個罪類，包括「禁止外國政治性組織或團體在香港進行政治活動」，以及「禁止香港的政治性組織與外國的政治性組織建立聯繫」，都牽涉「政治性組織」如何界定，過往亦頗受公眾爭議。
就「外國政治性組織」一詞，湯家驊指英、美都會視之為外國政府或情報機關的一部分，而對於香港而言，「一定會包括美國的中央情報局，或者英國的海外情報局」，在23條下它們都不可在香港收集情報、進行破壞公共安全、國家安全的活動。
至於「香港政治性組織」如何定義則可能更為敏感，湯家驊形容香港有種「奇怪現象」與眾不同：「香港不少民間團體，表面上和政治沒有關係，但其實他們的運作相當具政治性，甚至和外國政治性組織有相當密切聯繫。」他相信23條立法如何界定「政治性組織」的定義，將會是爭議性較大的題目。
現時《社團條例》和《選舉條例》已明確規定香港政治性組織不可接受外國支援和指使，《國安法》「勾結外國勢力」條文某程度上亦已規範了上述行為，但有關「政治性組織」的23條兩項罪類，仍有待本地立法進一步、更清晰解釋定義。
湯家驊相信，23條立法最困難的時刻已經過去，餘下的重點是如何掌握到更適合「一國兩制」與中國政治環境的平衡點，以及國家安全與個人自由保障的平衡點。
律師會前會長蘇紹聰：隨着時代「升級」平衡人權保障
立法維護國安，難免有人覺得原有的人權保障會受影響，例如「政治性團體」可能會不滿23條影響其「聯繫自由」，甚至有人憂慮今次立法比03年方案更「辣」、更缺人權保障。
律師會前會長蘇紹聰時常在不同場合，以法律專業角度向公眾講解國家安全。他認為市民毋須過慮23條的人權保障，雖然23條「與2003年比，現在有些內容可能變得鬆了、可能緊了，都不足為奇」，但本地立法必須根據《基本法》框架，過程中一定會考慮現今適用於香港的人權保障法律。
必須安排充分諮詢和解說
蘇紹聰認為最重要的是確保23條立法能夠保護國家安全之餘，同時平衡當時適用於保障香港人權的法律規則，政府亦必須安排充分諮詢和解說，向大家解釋這次立法是在23條框架下授權去做，為甚麼需要做。這樣做會否影響集會、言論自由等人權保障？法律又是怎樣作出平衡？
「我相信香港市民是明白的，亦都會接受，最重要是諮詢工作做得透徹。」20年前互聯網尚未普及，現在則人人有手機隨時上網，蘇紹聰認為23條立法亦同樣要跟隨「潮流」，不能照搬20年前那套法律：「我們的手機經常收到訊息叫我們升級，為甚麼？就是要確保防禦一些黑客的新做法。其實維護國家安全和保障人權亦一模一樣，是跟着時代變。」
對於「分裂國家」或「顛覆國家政權」等危害國家安全行為的背後，都可能有一些諸如資助、協助或教唆等行為可透過網絡進行，據蘇紹聰的理解，香港正就「網絡安全」方面的法律制訂「提升版」，從「網絡安全」概念延伸到保護國家安全，但未必會放進23條。
法律界普遍接受23條立法
對於政府決定23條今年內立法，在蘇紹聰看來，「大部分人包括法律界，都接受維護國家安全需要立法」。但他們仍有一個疑慮，就是23條猶如一把利刀，雖能可以用來維護國家安全，但絕不可以用來「亂咁斬人」，必須有所制衡。
蘇紹聰建議立法時必須平衡維護人權的法律保障，包括對言論自由、人身自由、集會自由等在《基本法》下的保障，要作出合理、合法和合比例的平衡。這一點在《港區國安法》2020年生效後，終審法院亦已確立，將國家安全法律納入香港法律體制的同時，要與原本香港的法律融合，做到保護國家安全的同時，也尊重本地原來保障香港人權的法律。
社會穩定有利法律界經營
據傳，近月一些大型國際律師行相繼大幅縮減在香港的經營規模，有外國律師聲稱是因為憂慮《港區國安法》和23條立法令香港失去法治。
在蘇紹聰看來，法律界近期生意差，是受經濟大環境影響，過去20多年來他亦親歷過諸如金融風暴等不同困境，尤其「最近兩年，在2019年黑暴之後，接着出現疫情，影響到經濟，這是顯而易見」。
從另一個層面看，蘇紹聰認為23條立法必然要做：「如果你說為了生意，可能要犧牲維護國家安全，我覺得大部分香港法律界都不會接受。」他有信心23條立法本身不會對法律界生意構成很大影響：「整體來說，我反而覺得2020年《港區國安法》立了之後，整個香港局勢穩定下來，做生意的人會放心，不會想回到2019年，要去哪裏開會，路又被人封了。」
社會穩定而又有法治規範，就是最佳的營商環境。蘇紹聰對法律界的生意前景充滿信心。
法律學者顧敏康：藉此機會整合國安法律體系
國安教育越來越受重視，香港教育大學今年成立「國家安全與法律教育中心」，推出國安必修課程，該中心由熟悉內地的香港法律學者、教大校長室項目總監顧敏康負責統籌並擔任總監。23條立法是他密切關注的議題，20年前亦曾向當局提出意見，他表明將會就今次立法再提意見。
當前香港以至各國之間的政治形勢複雜難測，例如英國國安法去年通過修訂，明確規範外部勢力的介入和干預。顧敏康認為香港現時正面臨同樣問題，23條立法是一個契機，當局理所當然需要在現有《港區國安法》規定較窄的基礎上，構建更有系統、更完善的維護國家安全法律體系。
顧敏康舉例，除了《港區國安法》列明的四大罪類，香港法律有關國家安全的規管還散落在規管「煽動」、「洗黑錢」、「社團」等方面，但當局又不可能簡單地透過23條立法將所有國安規定併合起來：「畢竟這個《港區國安法》是人大制定，你這個（23條）是本地立法，但可以銜接，銜接以後至少把香港的法律整合一下。」例如把上述「散件」抽出來放在一個專門篇章：「好處是甚麼？老百姓一看就知道，不用擔心好像哪個角落裏，還有哪部法律對他有用。」所謂「知法守法」就是這個意思。
參考英美等普通法地區經驗
對於保安局局長鄧炳強早前透露，23條立法將會參考內地及外國相關條例，顧敏康認為23條不能僅僅為了香港自身而立法，條文還要跟國際標準「接軌」：「比如說，美國是這幾種罪名，英國也是這幾種，香港也是這幾種罪名。」雖然名稱可能不同，但實質一致，讓國際覺得23條可以接受，因此難免要參考一些美國、英國甚至其他國家的法律經驗。
顧敏康建議當局博取眾長，盡量汲取普通法地區的國安法經驗，並融合內地相關法律條文，創出「具香港特色」的維護國安法律，而非「香港自行其事的法」。
以英國國安法為例，顧敏康認為不論是「實體法」方面哪些行為構成哪種犯罪，還是「程序法」方面的偵查、竊聽、逮捕、保釋候審等安排規定，都值得當局參考考慮。
例如在英國國安法中，一旦警方懷疑有人涉嫌參與外國勢力主導的活動，可以將嫌疑人扣押最多48小時，警方還可按該法再向法院申請兩次延長扣押時間，總共羈押最長14天。顧敏康認為，延長扣押當中牽涉哪種特殊規定？如何經過申請批准延長日數等等，這些技術問題都值得參考。
香港立法可與美國「互通有無」
資料顯示，美國於不同範疇的國安法律，合共超過20部，顧敏康教導學生時，亦有觸及多條美國的國安法律：「（受訪）前兩天給學生上課，隨便就拿出7、8個（美國）國安法，因為它裏面很多就是甚麼愛國者條例、甚麼監聽。」他認為香港就立法方面可與美國「互通有無」：「你美國不是口口聲聲說我們這個不好、那個不好？那麼我們就用你差不多的概念和規定。」
顧敏康經常寫文章批評政府，他認為「只要批評合理就沒問題，你不能煽動、不能抹黑、不能撥弄是非」。作為法律人、法律學者，他希望23條這部法律一方面起警示、防範、教育作用，另一方面亦能讓人感覺到，這是一部很合理、很必要的法律。
23條不會重疊《國安法》 戴啟思：須令公眾釋疑
2003年董建華政府根據《基本法》第23條展開修例及立法工作， 引來各界擔憂人權自由會受侵害。時任律政司司長梁愛詩一句「23條就像有把刀在你頭上」，以及時任保安局局長葉劉淑儀公開諮詢時連番具爭議性的言論，都無助釋除公眾疑慮。加上當時政府拒絕發表列出具體條文內容的《白紙草案》作諮詢，被批評為審議倉卒，更令公眾感到不安。
新法例條文必須符合《基本法》
就今次李家超政府重提23條立法，有人權律師之稱的大律師公會前主席、資深大律師戴啟思（Philip J. Dykes）接受邀請發表意見，以書面回覆《堅雜誌》時表示，立法工作要秉持的最重要原則，是新法例條文必須符合《基本法》第11段：「香港特別行政區的制度和政策，包括社會、經濟制度，有關保障居民的基本權利和自由的制度，行政管理、立法和司法方面的制度，以及有關政策，均以本法的規定為依據。 香港特別行政區立法機關制定的任何法律，均不得同本法相牴觸。」
其中《基本法》第39條訂明：「《公民權利和政治權利國際公約》、《經濟、社會與文化權利的國際公約》和國際勞工公約適用於香港的有關規定繼續有效，通過香港特別行政區的法律予以實施。 香港居民享有有的權利和自由，除依法規定外不得限制，此種限制不得與本條第一款規定牴觸。」戴啟思提醒，香港有責任確保所立法例遵守上述公約規定。
當局須制定好《實施細則》
戴啟思又指，要知道20年前推銷23條時備受批評，主要因為政府在解釋新法案合符《基本法》這個環節上，始終未能令人釋疑。他期望今屆政府會以當年的經驗為鑑。
他認為如今政府重推23條，首先要向公眾解釋在《國安法》已經實施的情況下，新法不是重覆而且是必要，更重要的是要制定好相關《實施細則》。畢竟在已經有現行相關法律、特別是由比香港特區憲制地位高的機關所通過的法律下，再新立一條內容重覆的法例，將是差劣的法律政策。
