之前評論坊間稱作「廿三條首案」的諸啓邦煽動案時，指出無論是舊有煽動罪，還是廿三條立法時新修訂的煽動罪，其激起對中華人民共和國離叛的罪名，乃是跟《港區國安法》第21條的「煽動他人分裂國家罪」提告重疊，但是情節嚴重沒法定最低刑期，最高刑罰亦較低，而且容許認罪扣減。如此一來，控方便有責任向公眾解釋，用廿三條煽動罪而不用《港區國安法》第21條提告的準則在哪，而不是隨機甚至是隨便用廿三條煽動罪提告，結果搞到像諸啓邦首次犯案時一樣，興師動眾打了一輪官司，對方卻被輕判三個月。
當然，比起控方用何條罪名提告，法官的量刑準則，其實才是問題關鍵，因為《港區國安法》第21條所設的最低刑期，只限於案情嚴重的情況，法官若裁定案情輕微的話，理論上同樣可以輕判入獄三個月，甚至可以判社會服務令，因為根據《港區國安法》第64條規定，第21條提及的「拘役或者管制」即香港的入勞役中心、入教導所、社會服務令，或者入感化院。雖說現時尚未出現觸犯《港區國安法》後獲判社會服務令的極端情況，但是同樣犯煽動罪，刑期卻差異很大的情況，現時已經出現。
先說坊間較為關注的案件，被控串謀發佈煽動刊物的立場新聞案，前總編鍾沛權被判入獄21個月，扣除了他之前的還押時間，仍要即時入獄10個月，署任總編輯林紹桐因患有罕見的抗中性粒細胞胞漿抗體(ANCA)，扣除了他之前的還押時間之後獲判當庭釋放。我們不能否認ANCA患者要經常覆診，亦不否認被告已因ACNA而導致的腎臟疾病，但是縱觀整部維護國安條例乃至刑事訴訟法，有哪條列明被告患病可作為減刑理由嗎？似乎沒有，更像是法官利用其酌情權減刑。
另一單涉及煽動的案件，並非引用舊有的煽動罪，而是用上了《刑事訴訟程序條例》第101I條的「可公訴罪行(包括串謀及煽惑他人犯罪)的懲罰」，指一名六旬男子在社交平台發帖，宣稱要「真係認真諗吓，點樣殺死林鄭」，被控煽惑他人有意圖而導致有人身體受嚴重傷害罪。俗稱「傷人19」的對他人身體加以嚴重傷害，最高刑罰為入獄3年，而用上述第101I條提告對方煽惑傷人19，最高刑罰為入獄7年，但法官以18個月作量刑起點，再因被告肺部驗出血塊及在審訊中同意大部分控方案情，酌情減刑2個月，判囚16個月。
至於性質上接近諸啓邦的鍾文傑煽動案，被告於多次在不同巴士的乘客座位椅背上寫上「光時」及「香港獨立」等具煽動意圖字句，被控告3項罪名包括「出於煽動意圖作出一項或多項具煽動意圖的作為」，及2項摧毀或損壞財產罪。論犯罪性質而言，鍾文潔是公開且直接煽動香港獨立，而且有刑事毀壞情節，比諸啓邦的犯罪情節嚴重，但案件在上月宣判時，只是被判入獄10個月，比已獲認罪減刑至14個月的諸啓邦輕。
我們更加不要忘記的是，諸啓邦是再次犯案才被判14個月，他於去年首次犯案時由於廿三條未立，控方以舊有煽動罪提告，雖說舊法對於首次犯案者的最高刑罰，是遠比現時會判監七年低的兩年，但當時法官是以4個月為量刑起點，再因對方認罪減刑至3個月，若再算上廿三條立法前，入獄者可因其行為良好而再獲減刑三份一的話，對方首次犯案的入獄時間便只有兩個月，完全體現不了法例本身應該展現的阻嚇性。
從上述一連串案例當中，大家可以從中看到煽動罪的最高刑罰雖加至7年，但大量案例表明，法官在行使量刑酌情權時，似乎沒有一套可量化的客觀準則，導致同樣是煽動分裂國家，唐英傑的量刑起點是6年，諸啓邦首次犯案時的量刑起點是4個月，再犯判14個月，但公開宣揚港獨兼有刑毀情節的鍾文傑，則只是被判10個月的奇離情況。另一方面，患病作為減刑理由，既不見於成文法，減多減少又似是取決於法官主觀論斷，結果很易讓公眾認為，重判輕判猶如碰運氣，取決於自己遇上哪個法官一樣，最終受損只會是司法權威。
文：陳凱文
全國港澳研究會會員
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