被坊間視為廿三條立法首案的諸啓邦煽動案，日前正式宣判。被告諸啓邦案於今年6月12日，修例風波首場暴動爆發五周年的日子，身穿印有具煽動性陳述「光時」口號的黑色上衣，戴著一個印有代表反對派五大訴求英文縮寫的「F.D.N.O.L 」黃色口罩，並於警員截查時未能出示其身分證明，被控以《維護國家安全條例》立法時修訂的煽動意圖罪，最終被西九龍裁判法院判處監禁14 個月。
此案宣判後，正反意見循例地在輿論登場，內容依舊是講來講去三幅被。反對意見不外乎批評煽動罪「以言入罪」，但略懂法律的人都知道，世上從來不只有煽動罪「以言入罪」、教唆、詐騙、種族中傷、誹謗都是「以言入罪」，所以言論自由本來便不是絕對，「以言入罪」本身也不一定有問題，關鍵是法例會否妨礙人們發表不危害國安的異見。現行煽動罪有原版一樣的豁免條款，列明旨在提出改善意見的批評不屬煽動，意味着不煽動分裂或他人憎恨政府的話，批評政府決策其實不犯例。
至於正面意見，則是說判例清楚地劃定了「紅線」，這樣的政治表態常見話術，忽略了一個基本的客觀事實，那便是：煽動罪不是《維護國家安全條例》立法才有的新法例，香港早於1938年已有《煽動條例》，七十年代拼入《刑事罪行條例》，而且廿三條立法前已有引用並成功起訴的案例，包括今次被控罪成的諸啓邦，所以「紅線」不但早已劃定，而且有案例，包括「光時」口號是否煽動分裂國家，在《港區國安法》首案的唐英傑案已有判定，不是要等到今次案件才有清晰的所謂「紅線」。
再者，此次案件在某程度上再次凸顯控方引用煽動罪的準則，以及過去常談的法官量刑酌情權問題。之所以說是再次凸顯，因為被告諸啓邦不是初犯，他於 去年11 月，便曾在機場閘口身穿印有「光時」口號的上衣被捕，被控方以未修訂前的煽動罪起訴，上次案件跟今次案件均由同一法官審理，首項涉穿煽動字句衣服的控罪，以 4 個半月監禁為量刑起點，次項涉管有旗幟和上衣的控罪，則以 3 個月為量刑起點，經全數認罪扣減及兩罪同期執行後，共判囚 3 個月。
然而，上文提到的唐英傑案，被告駕駛着插有「光時」旗幟的摩托車於灣仔撞向三名警員，致警員嚴重受傷，被控方以《港區國安法》第21條的「煽動他人分裂國家罪」及第24條的「恐怖活動罪」起訴，法官量刑時表示，被告干犯的「煽動他人分裂國家罪」以6年為量刑起點，「恐怖活動罪」量刑起點為8年，當中2年6個月分期執行，最終合共判囚9年。大家可以從中看到，三單案件的判刑實在是差天共地。
須知道，《港區國安法》第21條的「煽動他人分裂國家罪」情節嚴重的話，乃是設有法定最低刑期，可處五年以上十年以下有期徒刑，情節較輕則可處五年以下有期徒刑、拘役或者管制 (注：《港區國安法》第64條規定：拘役即香港的監禁、入勞役中心或入教導所，管制即香港的社會服務令、入感化院)。諸啓邦首次被控時，煽動罪尚未修訂，當時的首次定罪的罰款為5,000元及監禁2年，重犯的最高刑期為3年。
即使是法例修訂之後，煽動罪的最高刑期仍是7年，而且不設最低刑期，而展示印有「光時」口號的刊物、衣着或旗幟，可是有引用《港區國安法》第21條罪成的案例，如此便衍生一個問題：控方何以不以最高刑期更高、設有法定最低刑期的《港區國安法》提告，而是兩次都以最低刑期更低的煽動罪起訴呢？縱使有人認為，唐英傑案的性質嚴重得多，所以諸啓邦即使罪成，也未必會被視為情節嚴重，法定最低刑影響不了本案，但是如上所述，諸啓邦首次犯案時，煽動罪的最高刑期只有2年，依舊解釋不了控方何以要用刑期更輕的罪名提告。
況且更關鍵的一點是，不論被告諸啓邦首次還是再次作案，都是在終審法院於去年8月駁回呂世瑜上訴之後，意味着控方已經清楚知道，香港案例法中的認罪扣減指引，不適用於《港區國安法》案件，若律政司兩次起訴被告諸啓邦時，是用《港區國安法》第21條的話，對方便不會獲得認罪扣減。既然如此，即使假定控方在對方首次犯案時，念其初犯兼在調查時已供認不諱，所以用更輕的煽動罪提告，何以對方再犯時仍要用煽動罪提告呢？難道是明知對方刻意再犯仍要「放生」，好讓對方獲得認罪扣減嗎？
上述這些問題，在在反映案件被告之所以只被判囚14個月，源於控方選擇了沒法定最低刑、最高刑期更輕，而且可獲認罪扣減的煽動罪提告，但控方在面對可引用煽動罪或《港區國安法》第21條的案件時，根本沒有可供人信服的客觀引用準則，更不要存在甚麼「紅線」。至於法官的量刑酌情權問題，由於闡述頗費篇幅，但本文已有點長，為免影響各位閱讀觀感，只好遲點另撰一文再說。
文：陳凱文
全國港澳研究會會員
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