轟動全城的反對派意圖透過「35+初選」，增加立法會選舉勝算，從而在取得過半議席後，透過無差別否決財政預算，藉此妨礙特區政府依法行使職能的串謀顛覆國家政權案，日前正式宣判刑期。在被起訴的47人中，除二人罪名不成立外，首倡者戴耀廷被判入獄10年，其餘各人分別被判4年2個月至7年9個月不等之刑期。至於過去備受黃絲和境外勢力吹捧的黃之鋒，則判囚4年8個月。
事後，有意見認為判刑太輕，但何謂輕何謂重，若無可量化的客觀標準，則只算是主觀判斷。單純從法理上而言，法官具有量刑酌情權，而且其量刑何以毋須嚴格依照《港區國安法》規定，亦符合法理邏輯，但是從客觀效果上來看，本案的量刑更像是鑽法律罅，從而繞過了被告人只可有《港區國安法》第33條中的三個情形，才可獲得減刑的規定。
根據《港區國安法》第33條，被告人可獲從輕甚至免除處罰的情形只有三個，分別是：（一）在犯罪過程中，自動放棄犯罪或者自動有效地防止犯罪結果發生的；（二）自動投案，如實供述自己的罪行的；（三）揭發他人犯罪行為，查證屬實，或者提供重要線索得以偵破其他案件的。第33條又規定：嫌犯或被告人如供述執法或司法機關未掌握的本人犯有本法規定的其他罪行，亦可獲刑罰寬減。
與此同時，由於《港區國安法》第45條規定：「除本法另有規定外，裁判法院、區域法院、高等法院和終審法院應當按照香港特別行政區的其他法律處理就危害國家安全犯罪案件提起的刑事檢控程序」，意味着被告人只能有《港區國安法》第33條的三個情形下，法官才可給予減刑，認罪不屬於第33條的法定減刑情節，自然不得予以減刑。此一法律規定，已在早前審結的呂世瑜刑期覆核案獲得確認。
是故，區諾軒、趙家賢和鍾錦麟，雖然被法院列為首要分子，但是刑期低於首要分子監禁10年的法定最低刑期，尚可以說第33條有「揭發他人犯罪行為，查證屬實」的減刑情節，三人充當污點證人，刑期自然可低於法定最低刑期。然而，本案不但因部分被告認罪，而予以刑期扣減，還給出了一些雜七雜八的減刑理由，例如：接納被告對法律無知、任區議員服務社會、關注環保及動物社區工作，乃至曾派發防疫物資，都是跟《港區國安法》訂明被告只能有三個情形才可獲得減刑的立法原意相違背。
如此便衍生一個問題，何解法官可以這些亂七八糟的理由減刑？法官的理由是控方以「串謀顛覆國家政權」的罪名提告，《港區國安法》第22條只有禁止「組織、策劃、實施或者參與實施」，沒有「串謀」此一犯罪元素，即是控方其實是以《刑事罪行條例》第159A條的串謀罪起訴。簡而言之，便是控方根本不是用《港區國安法》提告，而是用香港本地法例提告。
在此情況之下，法官在量刑時，自然不用完全按照《港區國安法》的規定量刑，甚至是《港區國安法》第22條的法定最低刑期，在此案中亦沒法律約束力。如此一來，即使被告沒有上述第33條的法定減刑情形，仍可按照普通法的量刑原則，考慮其他的量刑因素，並可依照2016年吳文南案的認罪扣減準則，讓開審日期定下前認罪的被告，享有1/3的刑期扣減，而且不用考慮對方的認罪有否悔意。
由是觀之，法官之所以不用嚴格根據《港區國安法》的規定量刑，是鑽了控方以「串謀顛覆國家政權罪」提告的空子，法理上完全說得通，客觀效果上卻是繞過了《港區國安法》的量刑準則。本文不評價控方當日選擇以串謀罪提告，是否技術上犯錯，但控方當時是否一早已預計到，他們用串謀罪提告的結果，便是可以讓法官鑽法律罅，從而讓被告可因各類奇奇離離的理由而獲得減刑？如果一早估到，這樣做的動機是啥，便十分耐人尋味了！
文：陳凱文
全國港澳研究會會員
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