之前的多篇文章提到，半個月前宣判的反對派47人串謀顛覆國家政權案，判其罪成在法理邏輯上並無問題，在量刑上卻存在不少問題，但是當局即使能不受建制內部和地緣政治的外交因素影響，堅持提出刑期上訴，法庭也有可能接納原訟庭的判定，視初選舉辦者與參選者為主犯和從犯關係，並認定原訟庭的量刑，參照了《港區國安法》第22條所訂的刑期幅度，最多只會駁回原訟庭近乎無稽的減刑理由，如：「對法律無知」、「曾任區議員」，或者「疫情期間派口罩之類」，讓部分被告多坐幾個月。
可以說，普通法制度賦予法官的量刑酌情權，使其量刑缺乏可量化的客觀準則，這個問題在本案中已是顯露無遺。有人或許認為，首被告戴耀廷在本案中已被判監十年，不能算是輕判，但是問題關健從來不是本案判刑孰輕孰重，而有一套客觀標準，例如之前的文章已經指出，《港區國安法》第22條按被告的犯罪情節，劃了三個刑期幅度，情節較重者在罪責上，是較輕者的3又1/3倍，但戴耀廷既然被法院視為首要分子，其量刑起點卻只有「積極參與者」的兩倍多，如此一作比較，便能看出戴耀廷是被輕判。
在此情況之下，法官的量刑酌情權若是繼續任其沒有節奏，香港整個維護國安法制都會成了「無牙老虎」。《港區國安法》尚且有最低刑期，亦有第33條訂明的法定減刑情節，但是除第24條的恐怖活動罪，以及第29條的勾結境外勢力危害國安罪外，其他兩罪假若犯罪情節輕微的話，也是沒有法定最低刑期，加上條文中的「拘役」和「管制」，性質大致等同於香港法律「入教導所 / 勞教中心 / 更生中心」、「社會服務令」或「入感化院」，意味着法院也可判一名國安犯社會服務令，22年「賢學思政」案的被告黃沅琳，便是被判入教導所。
至於本地立法方式制定的《維護國家安全條例》，既無法定最低刑期，亦無限定減刑情節，更沒規定不得判處緩刑。至於判監外的其他處置方法，雖說立法時修訂了《刑事訴訟程序條例》附表3，將「危害國家安全的罪行」列為例外罪行，法官在判處作案年齡低於21歲的被告監禁前，毋須事先考慮有否有其他適當的方法處置，但不等於法官必須判處監禁，意味着觸犯《維護國家安全條例》的犯人，其實可判社會服務令乃至緩刑。
然則，本欄之前既已分析，當局即使選擇就47人案的刑期提出上訴，上訴庭也有可能維持原判，而且上述提到的各項法律規定，更像是立法時有意預留給法官減刑的條文，即使上訴也不會使得相關條文失效，上訴的實質意義何在？答案便在於《港區國安法》第14條。誠如本欄在過去所述，「推進香港特別行政區維護國家安全的法律制度和執行機制建設」，是國安委的法定職責，意味着當局可在提出上訴的同時，為《港區國安法》、《維護國家安全條例》，以及本地法例的其他「危害國家安全的罪行」，訂明量刑準則。
單以本案涉及的串謀罪為例，當被告串謀觸犯《港區國安法》所禁止的罪行時，是否應該只有《港區國安法》所訂明的三個情形，才能獲得減刑呢？否則，單獨觸犯顛覆罪的被告，認罪不獲減刑，多人串謀作案反而可獲減刑，是否違背了《港區國安法》的立法原意？進一步而言，《港區國安法》既然不把認罪列為減刑情節，《維護國家安全條例》及其他的「危害國家安全的罪行」在量刑上，是否應統一地規定認罪不可獲得刑期扣減？
與此同時，串謀危害國家安全作為一種共同犯罪的行為，如何界定串謀犯的罪責？倡議者若在實質操作層面不會作出危害國家安全的行為，判刑上應否有機會作出實質危害國安行為的被告一樣，甚至是更重呢？倡議者若毋須以強制手段驅使附議者作出犯罪行為，亦沒辦法停止對方行動，附議者因其共同的犯罪意圖，在協議後按其個人意願繼續實施犯罪行為，倡議者與附議者是否應列為罪責一樣的共犯？這一類的法律問題，當局其實都可以在提出上訴後，再由國安委作出決定，透過頒布量刑準則解決。
文：陳凱文
全國港澳研究會會員
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