之前一連幾篇談論煽動罪的文章提到，無論是舊有的煽動罪，抑或是廿三條立法後的《維護國家安全條例》第23條，其「煽惑他人對中華人民共和國離叛」，跟《港區國安法》第23條的「煽動分裂國家罪」部份重疊，但前者最高刑罰較輕、無法定最低刑期之餘，亦准許認罪扣減。另一方面，單是看諸啓邦兩次觸犯煽動罪的案例，同一人在大半年內兩次干犯性質接近一樣的罪行，首次犯案只被判3個月，再次犯案判14個月，即使舊有煽動罪首次犯案的最高刑罰是兩年，3個月都是判罰過低。
其他的煽動罪案例，如：立場新聞案和鍾文傑煽動案，前者因患有罕見病而獲判可以當庭釋放的刑期，後者則是直接地煽惑「香港獨立」，比諸啓邦身穿「光時」口號外衣更直接，而且其作案過程有刑事毀壞元素，但是判刑卻比諸啓邦少4個月，均顯示法院在審理煽動案件時，根本沒有一套可量化的客觀量刑準則，法官在行使量刑酌情權時，更像是靠主觀論斷。當然，這一現象並非煽動罪獨有，其他普通刑事案件也有量刑似乎沒準則的情況，只是煽動罪事涉國安，判例鬆緊差異又過於巨大，所以特別值得注視。
然則，究竟有何補救措施呢？過去曾有意見建議當局設立量刑委員會，部份實行普通法制度的國家，如：英國和美國都有設置，但當局似乎未有採納，建議亦逐漸被人遺忘。究其原因，相信是委員會若容許法律界以外的公眾加入，極易惹來業界反對，加上部份業界人士會認為，裁量權應該是法官的司法權力之一，由不屬司法機構人員參與量刑準則的訂立，某程度上可視為外界干涉法官審判，違反「香港特區法院獨立進行審判，不受任何干涉」的《基本法》第85條。
當然，設立量刑委員會算否違憲，破壞司法獨立，根據《基本法》第158條，最終釋法權在全國人大常委會，但是先不論設立委員會前需要立法，假若有人提呈司法覆核，由於釋法權部份下放給本港法院，案件通常先由本地法院審理，屆時原訟庭裁定違憲，上訴庭維持原判，到終審階段時，又因法院認定《基本法》第85條屬香港自治範圍內的條款，不用提呈釋法並維持原判的話，人大常委會在此時才釋法並推翻終局判決，便會引發憲制危機。
當然，人大常委會可在初審未有結果前主動釋法，或在未有司法挑戰乃至立法之前，先由特首根據《基本法》第43條規定，向國務院 （注：即中央人民政府）遞交報告，再由國務院提呈人大釋法，但兩者一樣易引來境外輿論的非議，前者會被指人大釋法「干涉」了本港司法，後者則又會引來立法機關行使釋法權，會否破壞了普通法系中的釋法應由司法機關作出之傳統，一樣會惹來所違「破壞司法獨立」的質疑。
是故，先撇開理論上可以設立量刑委員會，立法在香港業已完善選制的今天，亦很大機會通過，法律界若抗拒非業界中人加入委員會，在實質操作層面上極易惹來司法挑戰。在此情況之下，最不易惹來麻煩和爭議的方法，自然是由司法機關頒布量刑指引，例如內地的最高人民法院，便曾聯同最高人民檢察院，頒布《關於常見犯罪的量刑指導意見》，由量刑原則、基本方法、常見量刑情節的適用，減刑幅度都有提及。
然而，香港法制上跟內地有異，司法機構不可能跟負責檢控的律政司共同頒布指引，法院亦不會甚至似乎是不能在沒案件審理之下，主動頒布量刑指引，所以比較簡單的情況，是檢控機關可趁着法院審理某類罪行的案件之後，主動申請刑期覆核的上訴，最好能上訴至終審法院，並懇求終審庭頒布相關案件的量刑指引。這做法的好處是指引由法院作出，業界乃至外界都沒藉口批評干預司法的，情況便猶於過往涉及認罪扣減的吳文南案一樣，由上訴庭頒布認罪扣減指引，下級法院在之後審判時，根據普通法的遵循先例原則量刑。
不過上述做法有一個缺點，便是法院並不能一下子為所有刑事案件給出指引，而通常是要先有某項罪案發生，控方才可在刑期覆核期間，懇請上級法院為該項罪行的案件頒佈量刑指引。如此一來，由於社會秩序正常時，部分危害國安案件鮮有發生，自然便沒有機會事先制定一套量刑準則，所以在煽動案量刑的差異可以如此巨大的情況下，當局若想為煽動罪乃至其他國安罪行訂立量刑標準，而設置量刑委員會又易惹來爭議的話，便只能另謀他法。至於方法是什麼，為免文章太長，只好遲點另撰一文再說。
文：陳凱文
全國港澳研究會會員
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