之前的文章提到，被視為廿三條首案的諸啓邦煽動案，日前正式宣判，最終被判囚14個月，但被告身穿的外衣印有「光時」口號，根據唐英傑案，控方其實可以《港區國安法》第21條的「煽動他人分裂國家罪」提告，因為「光時」口號是否煽惑港獨，在該案已有判定，而新修訂的煽動罪，最高刑罰雖增至7年，但仍比第21條的10年為低，更不要說第21條若情節嚴重有5年的最低刑期，以及認罪不能獲得刑期扣減的呂世瑜案例。
可以說，此案既是反映《維護國家安全條例》的煽動罪部分條款，跟《港區國安法》重疊，但兩者罰則並不一致。造成此一原因，相信是源於煽動罪有「引起憎恨或藐視女皇陛下…或激起對其離叛」的條款，中央在2020年制定《港區國安法》時，又在第20條「分裂國家罪」的基礎上，加入了禁止煽動、協助、教唆、資助他人分裂國家的第21條，其後港府為廿三條立法時，則沒選擇刪除原有煽動罪跟《港區國安法》的重疊之處，但在修訂罰則時又沒有跟《港區國安法》第21條看齊，造成新煽動罪最高刑較輕的情況。
至於認罪扣減方面，乃是源於上訴庭在吳文南案頒布的認罪扣減指引，只是《港區國安法》第33條訂明了刑罰可獲減免的情節，當中不包括認罪，第45條則訂明香港法院只有在《港區國安法》沒另行規定的情況下，才按本港的刑事檢控程序審理案件，所以上述的認罪扣減案例，不適用於《港區國安法》案件，但在港府為廿三條立法時，並沒另行訂明刑罰可獲減免的情節，香港法院根據普通法的遵循先例原則，自然視吳文南案的認罪扣減指引有效。
然則，當日立法何以會有這種情況？是港府沒有注意，還是另有考慮？可能有關當局才知道答案，不過有兩點可以肯定：一是舊有煽動罪初犯的最高刑罰是2年，修訂後的最高刑罰是7年，當局會否因為罰則一下子加至10年，會惹來部分境外勢力和媒媒關注甚至非議呢？其次是當局立法之時，一直強調案件會沿用本港的刑事檢控程序審理，或許是此原因，造成當局立法時不仿效《港區國安法》，讓案例法中的認罪扣減原則適用於廿三條案件。
可是無論原因為何，當局只有修例，才能廿三條的煽動罪跟《港區國安法》第21條部分重疊，最高刑罰又較輕的情況。然而，廿三條才立法不久，港府再作修例，又有機會進一步惡化國家與西方的外交關係，加上兩條法例即使有功能重疊，控方亦可自設準則，規定可用《港區國安法》第21條提告的案件，不用廿三條的煽動罪。換言之，港府短期內其實並無再作修例的必要，控方為何有《港區國安法》第21條不用，要用罰則較輕的廿三條煽動罪，才是此次案件的核心問題所在。
當然，若我們從今次案件的審判結果來看，控方用廿三條的煽動罪起訴，也不能算是錯，但是若用《港區國安法》第21條提告，法官的量刑結果不變，被告至少要多坐9個月，而且被告首次犯案時，控方也是用入罪條件相近的舊煽動罪提告，結果法官只是判囚3個月，即是控方至少能夠預計，被告重犯再用煽動罪來告，同一法官也是有可能只是輕判幾個月，所以控方當時用煽動罪提告的背後考慮是甚麼？
撇開檢控機關內有第五縱隊的陰謀論不說，控方用廿三條煽動罪提告的最合理解釋，很有可能是源於呂世瑜案已述明了《港區國安法》沒有認罪扣減情節，所以控方擔心用用《港區國安法》第21條的話，被告會因此拒絕認罪，因而增加訴訟成本。可是誠如上文所述，由於兩條條文部分重疊但最高刑期不同，檢控機關若沒有一套清晰準則，讓公眾明白何種情況下用哪一條的話，便有可能讓人懷疑背後有何貓膩，所以控方有意「鬆手」的猜想。
由是觀之，檢控機關實在有必要釐定和公布一套煽動罪的起訴準則，例如說：涉及煽動分裂或煽動顛覆的案件，一般情況下會用《港區國安法》第21條提告，但被告若是初犯，同時在被捕後立即主動認罪的話，可改用可獲認罪扣減的廿三條煽動罪提告。說到這裏或許有人會說，只要條文沒法定最低刑期，法官在擁有量刑酌情權的情況下，用哪條罪起訴都有可能輕判，這是另一個遲點會再談的法律問題，但是如前文所述，第21條在案情嚴重的情況下，是訂有法定最低刑的，所以控方更應釐清引用準則，以釋公眾疑慮。
文：陳凱文
全國港澳研究會會員
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