本文所談的案件，是《立場新聞》母公司、前總編輯鍾沛權及前署任總編輯林紹桐的「串謀發布煽動刊物罪」案。該案自去年10月開審，原定於10月4日裁決，但押後至明日（15日）裁決，並當日程序由裁決改為陳詞。據悉，是次變動源於英國樞密院司法委員會上月裁定，煽動定罪須證被告具煽動暴力或動亂的意圖，因此控辯雙方將就此作出陳詞。
為了讓大家明白此案判決的重要性，本文先簡介一下案情：網媒《立場新聞》於2021年刊登了一篇區家麟撰寫的煽動性文章，鍾沛權及林紹桐因而被控「串謀發布煽動刊物」。該案的其中一個爭議點，在於控方須否證明被告人具有煽動意圖。控方於結案陳詞引用了1940年英國「Wallace-Johnson 案」和1952年的「 Fei Yi Ming 案」等，指控方毋須證明被告有煽動意圖，只須證明刊物有煽動性，又認為毋須證明被告有煽動暴力和動亂的意圖才能入罪。
然而，英國樞密院司法委員會上月就一宗涉及千里達煽動罪合憲性審查的上訴頒下判詞，當中引用到1951年加拿大的「Boucher 案」，指已裁定「W-J 案」對法庭沒有幫助，又指英國上議院 1990 年代發展出「合法性原則」之下，煽動罪的隱含條件，就是被告必須有煽動暴力或動亂的意圖。如此一來，今次立場案會否被這次英國樞密院的裁決影響，便成了一個值得關注的課題。
由於案件尚在司法階段，本文無意揣測裁決結果，但是單純從法理上而言，千里達的煽動罪和香港的煽動罪，條文內容並不一致，當中最大的差異，在於本港的煽動意圖定義中，有單獨地把「煽惑他人使用暴力」視為犯罪的 (f)款，千里達的煽動罪則沒有。此一分別意味着本港煽動罪的立法原意，並沒視 (f) 款外的其他煽動行為，是必須隱含着煽動暴力的意圖。是故，即使千里達的煽動罪，必須證明被告人具有煽動暴力的意圖，但也不應適用於香港。
應否證明被告人具有煽動意圖方面，我們先撇開案例適用性的問題不用，大家只須翻查《刑事罪行條例》第10條的原文，便會發現 (a) 款的「作出、企圖作出、準備作出或與任何人串謀作出具煽動意圖的作為」，乃是獨立於 (b) 款的「發表煽動文字」，意味着立法者認為(a)款並不蘊含(b) 的犯罪行為。如煽動文字的發表者亦必須具有煽動意圖，協助發表者並不包括在內，何以不在(b)款中特意表明，甚至把(b)款歸入 (a)款的其中一種「具煽動意圖的作為」？
至於今次英國樞密院判決的適用性方面，根據《基本法》第84條規定：「其他普通法適用地區的司法判例可作參考」，意味着香港只有在回歸前引用的樞密院案例，才具有法律約束力，樞密院回歸後作出的案例，包括在判詞中引用的加拿大判例，都只具有參考價值。在此情況之下，既然「發表煽動文字」在香港有着明確的法律規定，香港煽動意圖的法律定義又跟千里達不同，再加上香港過去已有着自身的煽動罪案例，今次的樞密院裁決又有何參考價值？
由是觀之，香港並無遵從今次樞密院裁決的法律義務，亦無任何遵從的合理性。若是因為樞密院在回歸前被視為權威，便無視本地相關的案例，以及本地與千里達的法律條文差異，裁定控方必須證明煽動文字發表者具有煽動意圖，以及把煽動暴力為煽動罪成的必要元素，便會形成了一個極壞的先例，並難免讓人產生一種印象：《基本法》賦予香港獨立的終審權，不過是一紙空文，香港法院在思想上仍未解殖，至今仍以英國樞密院馬首是瞻矣。
文：陳凱文
全國港澳研究會會員
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