全國人大常委會在6月30日通過《港區國安法》並將之列入《基本法》附件三後，已於7月1日正式在港實施。為此，終審法院首席法官馬道立日前發表聲明，就《港區國安法》第44條授權特首從各法院指定若干法官審理國安案件，提出了五點意見。然而，馬道立這篇聲明細閱之下，卻有幾點十分耐人尋味。
首先，馬道立聲明認為，指定的法官必須來自《基本法》第88條所任命的現任法官，但他也知道《港區國安法》第44條有着相同的規定。既然如此，馬道立煞有介事地提出這點，又是所為何事呢？
其次，馬道立認為法官的指定須符合《基本法》第92條，必須根據其本人的司法及專業才能，不應根據其他（包括政治上）的考慮因素。可是《基本法》第92條的原文，是法官「應根據其本人的司法和專業才能選用」，原文既無「必須」，亦無「不應」根據其他的考慮因素。馬道立之言論，又是否僭建《基本法》？
其三，《港區國安法》第44條第二款規定：「凡有危害國家安全言行的，不得被指定為審理危害國家安全犯罪案件的法官。在獲任指定法官期間，如有危害國家安全言行的，終止其指定法官資格」，馬道立認為法官的指定不應根據其他的考慮因素，又是否符合上述規定？
應該不是，因為馬道立談及個別法官是否適合獲指定時，又強調須考慮「第44條所列出的反對原因，或任何基於偏頗或合理地給人偏頗的觀感而提出的反對原因」。可是這樣一來，馬道立認為法官的指定「不應根據其他的考慮因素」，又是否自相矛盾？
其四，馬道立認為擁有外國國籍的法官，並不排除在指定法官之外。誠然，《港區國安法》確實沒把外籍法官排除在外，但是他在聲明中也提到，「合理地給人偏頗的觀感」（即表面偏頗），也是個別法官應否被指定的考慮因素。在這情況下，法官沒中國籍或擁有多重國籍，會否惹來多重效忠的質疑，這又會否帶來表面偏頗的觀感，這是一個問題。
其五，馬道立認為「未被指定的法官，不意味他們不適合獲指定」，這句話有點不盡不實，因為未被指定的法官，即可以是適合而未被指定，亦可以是不適合被指定，要看具體情況而定。
其六，馬道立在聲明中表示，「委派哪一名或哪些法官負責處理案件或上訴，則由相關級別的法院領導決定，並由司法機構全權負責」，這句話值得商榷，《港區國安法》第44條第三款訂明：「在裁判法院、區域法院、高等法院和終審法院就危害國家安全犯罪案件提起的刑事檢控程序應當分別由各該法院的指定法官處理」。
最後但不得不說的是，根據《港區國安法》第44條：特在指定法官前可徵詢香港特區國安委和終審法院首席法官的意見；《港區國安法》第65條又規定：「本法解釋權屬於全國人民代表大會常務委員會」。
如此一來，馬道立在未被特首徵詢的情況下，憑什麼擅自以終審法院首席法官的身份公開發表意見？又憑什麼擅自解釋《港區國安法》第44條？他的解釋本身又有否法律約束力？不諱言的說，馬道立若沒擅自釋法及公開發表意見的法理依據，他便有越權行事之嫌。
文 : 陳凱文
學研社成員，香港投資日報主筆
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