之前的文章提到，謝偉俊早前在立法會會議內的發言，有發表煽動性言論的嫌疑，但是議員在《立法會(權力與特權)條例》第4條的規定，公檢法機關不能因對方言論而對其提起民事或刑事法律程序。為此，本欄本來想再撰文，探討議員在特權法的保障下，是否有其他可以制約機制，但見學研社社友寒柏在早前的文章中，指謝偉俊的言論，說成有「煽動」成份有點牽強，又質疑「只亂罵港府幾句，又可以煽動了誰」，只好再談談煽動罪的相關法理。
首先在之前的文章中，已提過《刑事罪行條例》第9(2)條規定，發言如是指出港府、法例或司法的錯誤或缺點，其目的在於矯正該等錯誤或缺點，將不被視作具煽動性，所以旨在改善政府依法施政的批評，其實沒有問題。相反，寒柏提到的「亂罵港府」，包括發表誹謗性的失實陳述，則是煽動的犯罪前提，亦是罪成的必要條件。
其次，煽動在性質上屬於未完成罪行 (inchoate crime)，即任何人只要作出顯露其煽動意圖(mens rea)的作為，但其行動本身，在結果上尚未使該人的犯罪意圖得逞，反之則是已完成罪行。以煽動他人憎恨政府為例，它跟毆打的最大分別，在於施襲者在揮拳擊中對方的一刻，對方想毆打的意圖已經得逞，但煽動言論的發表，只顯露了對方想另一人憎恨政府的意圖，但不能確保另一人必定會因此而對政府產生憎恨。
正因如此，根據Fitzmaurice, R v (1983) CA案例，只有該項煽惑在物理世界內不可能被執行，才不被視作犯罪，而不是根據其煽動的效果而論罪 。根據英國著名的R v Higgins案例，任何人只需向另一人進行煽惑，無論勸誘別人犯罪或企圖犯罪成功與否，煽惑罪均已完成。換言之，我們不能說謝偉俊煽動不了誰，便說對方之言不構成煽動。
至於對方之言有否煽動效果，其實還真是難以估量，特別是對於人性的私心有足夠了解，便不難發現不少人為一己之便而損害他人法益時，被逮到時通常不會自省，而是只會怨自己倒霉，甚至怨執法者不肯網開一面，謝偉俊把政府的加強執法，說成是所謂的「法家治港」，背後其實就是此類自私自利的邏輯。況且，市政層面的執法工作，一向是吃力不討好，所以謝偉俊慫使政府在市政層面的執法上，採取「隻眼開隻眼閉」的態度，還未必不受前線執法者的歡迎。
可是無論謝偉俊之言是否構成煽動、煽動效果如何，法律上都肯定沒有刑事責任。問題是：是否在特權法的保障之下，議員的發言便可肆無忌憚，毫無任何制約可言？單純從法理上而言，在21年政府就議員宣誓安排修例之後，根據《立法會條例》第73條規定：任何議員如違反誓言或不符合擁護《基本法》、效忠中國香港特區的法定要求和條件，律政司可向法院提出褫奪對方議員資格的法律程序。
第73條中的「不符合擁護《基本法》、效忠中國香港特區的法定要求和條件」，在修例後的《釋義及通則條例》第3AA(3)條有明確定義，除了作出危害國家安全的行為、反對中央依法行使職能、拒絕承認香港是中國一部分、宣揚“港獨”主張、尋求外國干預香港事務、作出損害《基本法》中以行政長官為主導的政治體制秩序，又或者是侮辱國歌、國旗、國徽、區旗或區徽之外，還有第(g)款的「作出損害或有傾向損害香港特區的整體利益的行為」。
如此一來，究竟一個議員藉着發言，污衊政府在市政層面的執法行動是「嚴刑峻法」，並慫使當局有法不執，即鼓勵執法的公職人員作出玩忽職守的不當行為，又可否算作「有傾向損害香港特別行政區的整體利益的行為」？若算的話，律政司又是否可根據《立法會條例》第73(2A)條入稟法院，以對方不符合效忠中國香港特區為由，要求法院褫奪對方的議員資格呢？還是當局會以對方理論上被視為建制派，所以為了所謂其實不知所謂的團結，於是只由特首在回應時敲打幾句，之後便不了了之？
若是從香港回歸後的歷史往績來看，所謂建制派在發表背刺港府的言論，着實發生不少，最後亦往往都是不了了之，其結果則似乎讓部分建制派中人覺得，即使是亂罵政府，也沒有任何後果，反而有利於將自己打扮為「開明」的建制派，藉此贏得所謂淺藍的支持。可以說，如果一個議員可在慫使政府官員有法不執之後，因是所謂的建制派，便毋須被依法DQ的話，當年的宣誓修例，便如同廢紙了！
文：陳凱文
全國港澳研究會會員
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