之前的文章提到，美國政壇近期出現制裁香港法官的建議，有建制中人提議引用《港區國安法》第55條，將部分境外勢力有意營救的被告人，移交到內地審理，而觀乎港府的近日回應，則似乎是不贊成動用第55條。然而，先不論《港區國安法》落實後幾年的司法實踐中，是否真的沒有問題，現行《港區國安法》賦予了香港法官一部分的保釋條件決定權及量刑酌情權，將使法官假若害怕被外國制裁之時，可以用上此類權力，達到「依法放生」之效。
關於法官可如何利用《港區國安法》第42條的條文含混之處，批准國安疑犯保釋甚至離港，從而變相讓對方成功「棄保潛逃」的問題，上篇文章已有詳述，在此不贅，本篇文章則打算詳述法官假若有意輕判時，可如何巧妙利用《港區國安法》罰則上的字眼，以達致「合法放生」之效。為了方便說明，本文先引用「47人案」涉及的《港區國安法》第22條之罰則原文：
「第二十二條 任何人組織、策劃、實施或者參與實施以下以武力、威脅使用武力或者其他非法手段旨在顛覆國家政權行為之一的，即屬犯罪…犯前款罪，對首要分子或者罪行重大的，處無期徒刑或者十年以上有期徒刑；對積極參加的，處三年以上十年以下有期徒刑；對其他參加的，處三年以下有期徒刑、拘役或者管制」。
跟本地法例不同，《港區國安法》跟內地其他刑事法律一樣，立法機關根據犯罪情節的嚴重程度，訂立了一個或多個法定最低刑點。之前呂世瑜案所引發的刑期覆核，其中一個爭議點便是法院裁定被告人的犯罪情節嚴重時，條文中的法定最低刑點是否只是量刑起點，終審庭最後裁定，法定最低刑點雖是量刑起點，但是《港區國安法》第33條已訂明了法定的減刑情況，意味着被告人只有滿足第33條的法定的減刑情況，才可被判法定刑以下。
然而，罰則中的「罪行重大」、「積極參加」、「情節嚴重」此類字眼，則沒有明確的法律定義，以及可被量化的釐定準則，意味着法官可按其主觀判斷，裁定被告人的犯罪行為是否「情節嚴重」。與此同時，《港區國安法》除了第29條，訂明被告人最少要判處三年有期徒刑之外，其他罪行只要不是「情節嚴重」或「積極關注」，其罰則並沒有任何法定最低刑點。
換句話說，假若法官在未來，如在現時中外皆關注的「47人案」中，裁定一眾被告人罪成但屬於「其他參與」的話，便可透過動用手上的量刑酌情權，再根據第22條沒法定最低刑點的特性，將被告人的刑期定得極低。另一方面，由於現時「47人案」被告人已被關押兩年有餘，法官只需準確計算被告人根據《監獄規則》第69條所享有的扣假，便可讓對方判刑的同時立即可獲釋放。
除此之外，《港區國安法》除了第29條外，對於犯罪不屬「情節嚴重」的被告人，其他亦不一定要判處「有期徒刑」，還可判處「拘役或者管制」，而且只有第26條和第27條，才有「並處罰金」的硬性規定。根據《港區國安法》第64條：「管制」參照適用香港特區相關法律規定的「社會服務令」「入感化院」，意味着法官其實可引用《社會服務令條例》第4條，判部分「47人案」被告人最高240小時的社會服務令。
由是觀之，即使不利用《港區國安法》第42條沒禁止保釋期間不准離港的規定，變相縱容國安疑犯棄保潛逃，《港區國安法》除第29條之外，由於沒有明確的犯罪情節衡量準則，亦令罰則上的法定最低刑點形同虛設。假若未來法官在幾單重大案件中，作出判刑後即可釋放的裁決，甚至是判處社會服務令，即使對方這樣判的動機，實然上 (de facto) 是受到外國制裁威脅的影響，港府有辦法證實乎？
若對方收受利益或賄賂，或許尚有方法查證，但對方在外國勢力的制裁威脅下，因擔心自己的海外資產或投資被凍結，於是利用條文所賦予的量刑酌情權，達到「合法放生」的話，只要對方沒把內心真實想法顯露出來，港府基本上沒任何方法查證。既然如此，除了引用《港區國安法》第55條之外，香港還有何制度性保障，可讓法官免受外國制裁壓力的影響？如沒有，當外國制裁壓力影響了法官判案時，又可如何防止有人因此而被「合法放生」呢？反對引用《港區國安法》第55條之人，實在有責任回答上述問題。
文：陳凱文
全國港澳研究會會員
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