之前的文章提到，去年引起同性婚姻爭議的「岑子杰案」，問題關鍵並不在於同性婚姻替代方案的立法，究竟是否港府的憲制責任，而是認為港府違憲的終審庭法官，竟把香港沒法律約束力的《歐洲人權公約》(歐洲公約) 第8條的條文字眼，僭建在《香港人權法案條例》(人權法)第14條之上。由於《人權法》是為了實施《公民權利及政治權利國際》(國際公約)而制定的本地法律，而《基本法》第39條又規定了《國際公約》在港適用條款繼續有效，所以判港府違憲。
更重要的是，香港普通法制度由於在《基本法》第8度規定下保留，法院繼續奉行着遵從先例(Stare decisis)原則，法院的司法解釋其實有着變相的立法功能，意味着是次法院把《歐洲公約》僭建在本地《人權法》的判決，從此將變成香港的案例法 (case law)。換言之，相比教會保守勢力最在意的同婚權，法院透過違憲審查的方式，變相為《歐洲公約》建立法律約束力，才是顛覆現有憲制秩序的大問題。自此以後，法院只要裁定香港某條本地法例違反《歐洲公約》，便可被視為間接違反《基本法》。
當然，利用司法解釋變相為《基本法》立法，在香港不是新鮮事，基本上自回歸以來，所有的違憲審查案件都是如此，問題是香港法院真的有違憲審查權嗎？似乎沒有。正如前文所述，過去雖然曾有學者宣稱，《基本法》第8、18、19和158條，是香港法院有違憲審查權的憲制基礎，但是對方也不得不承認，這些條文都沒有「違憲審查權」或意思上相類似的字眼，所謂香港法院有違憲審查權之說，不過是建基於腦補的擴充解釋。
況且，雖說根據《基本法》第158條，全國人大常委會有把部分釋法權讓渡予香港法院，但根據《基本法》第159條規定，本法的修改權屬於全國人民代表大會，修改提案權則屬於全國人大常委會、國務院，或在港區人大代表2/3、港區人大代表2/3及特首贊成下，由港區人大代表團向全國人大提出。香港的司法解釋由於有着變相立法或法律修訂的功能，假若香港法院有權在釋法的同時又有權進行違憲審查，第159條的規定豈不是如同虛設？
除此之外，有些人似乎故意忽略《基本法》當中，已有明文規定了違憲審查權，其實是屬於全國人大常委會。誠然，通篇《基本法》並沒提及「違憲審查權」，因為此乃坊間慣用的說法，中國作為單一制國家，憲法只有一部。《基本法》雖在功能上是香港特區的憲制性文件，但本質上是國家最高權力機關訂立的全國性法律，這亦解釋了全國人大在當年立法時，為何故意用上《基本法》此一稱謂。
是故，根據《憲法》第62(二)條：全國人大才是真正擁有違憲審查權的機關，而本欄所說的違憲審查權，主要是指審查香港本地法律有否違反《基本法》的權力。當中，根據《基本法》第17條第三款規定：
「全國人民代表大會常務委員會在徵詢其所屬的香港特別行政區基本法委員會後，如認為香港特別行政區立法機關制定的任何法律不符合本法關於中央管理的事務及中央和香港特別行政區的關係的條款，可將有關法律發回，但不作修改。經全國人民代表大會常務委員會發回的法律立即失效。該法律的失效，除香港特別行政區的法律另有規定外，無溯及力」。
從這條條文中可以看到，香港立法會新訂立或修改的法律，假如不符合《基本法》關於中央管理的事務及中央和特區的關係的條款，其違憲審查權是在全國人大常委會。那麼，假如是不符合《基本法》關於自治範圍內的條款，又或者是現有的法律與《基本法》牴觸呢？我們便要看《基本法》第160條規定：
「香港特別行政區成立時，香港原有法律除由全國人民代表大會常務委員會宣布為同本法牴觸者外，採用為香港特別行政區法律，如以後發現有的法律與本法牴觸，可依照本法規定的程序修改或停止生效。」
事實上，全國人大常委會在1997年2月24日，便作出過《關於根據〈基本法〉第160條處理香港原有法律的決定》，宣布過某些香港原有法律因違憲而失效，而縱觀整條《基本法》第160條，均沒提及過香港法院，意味着全國人大常委會是唯一可以進行違憲審查的權力機關，即現有法律如有違憲，包括新立或修訂的法律，當被發現違反《基本法》關於特區自治範圍內的條款時，應由全國人大常委會根據《基本法》第160條再作決定，然後在決定後失效，或由特區進行法律修訂。
除此之外，由於香港本地法例在性質上，等同於內地省市所制定的「地方性法規」，《憲法》第67(八)條又賦予了全國人大常委會有權撤銷「同憲法、法律和行政法規相抵觸的地方性法規」，只是《憲法》第67(八)條只針對省、自治區、直轄市訂立的地方性法規，所以才要在《基本法》第160條另行規定。換言之，《基本法》第160條是《憲法》第67(八)條的法律補充，以便全國人大常委會有權審查香港特區在內的所有地方性法規，香港法院過去在《基本法》沒有授權下越俎代庖，實屬越權。
文：陳凱文
全國港澳研究會會員
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