日前，嶺大前文化研究系客席副教授羅永生在媒體撰文，指當局為了轉移立法會選舉「低投票率」的視線，於是在社會上進行所謂「大清算」，有評論質疑此文的主旨，目的就是煽動社會的憎仇和對抗，又指刊登此文的報章新增一則「編按」，聲稱「絕無意圖煽動憎恨」無法卸責，強調相關報章真不是想接過《蘋果》的煽動角色，就應該用實際行動來證明自己。
法理上而言，單純地發布或轉述未經證實的政治揣測或陰謀論，未必觸犯煽動意圖罪。然而，撰文者的寫作動機，乃是煽動他人憎恨中央或特區政府、激起中國公民或香港居民不循合法途徑促致改變其他在香港的依法制定的事項、引起對香港司法的憎恨、引起中國公民間或香港居民間的惡感及敵意、煽惑他人使用暴力；或慫使他人不守法或不服從合法命令，則屬發表煽動文字。
至於刊登文章加上「編按」，宣稱「本網發表的時事文章若提出批評，旨在指出相關制度、政策或措施存在錯誤或缺點，目的是促使矯正或消除這些錯誤或缺點，循合法途徑予以改善，絕無意圖煽動他人對政府或其他社群產生憎恨、不滿或敵意」，主要是參照《刑事罪行條例》第9條第(2)款所提及的豁免條款。該報編輯或許認為，只要宣稱自己刊登的評論符合此一條款，便不會觸犯法例。
然而，假如有報紙刊登的評論文章遭到檢控時，最多只能讓法官信納報社的編輯單位沒有煽動意圖。至於那篇文章是否屬於煽動文字，不是報社自稱符合豁免條款，便能獲得豁免，而是在於法官閱讀文章後，再根據該文的字面意思、上文下理及語境，以此裁定撰文者是否具有煽動意圖，以及文章本身是否具有煽動性。
更重要的是，即使法官信納報社的編輯單位沒有煽動意圖，也只代表他們並沒串謀發表煽動文字的嫌疑，而在香港的普通法中，乃是有「協助犯」的概念。根據《刑事訴訟程序條例》 第89條規定：任何人協助，教唆，慫使或促致另一人犯任何罪行，即屬就同一罪行有罪」，當中的「協助」是指被告人雖無相同的犯意，但是為他人實施其犯罪意圖，於是為對方的犯罪行為，或這是所欲達成的犯罪結果提供助力，以促使犯罪結果實現。
說到這裡或許有人會說，法律定義上的「協助」須同時符合兩個條件：客觀上的「協助行為」及主觀上的「協助故意」。假如提供協助行為的一方，並不意識到自己協助之人正在犯罪，又或者是不意識到自己的行為會為他人的犯罪提供阻力，則不屬於「協助犯」。是故，那篇「編按」的真正目的，乃是旨在強調自己不意識到自己協助他人刊發的文章正在觸犯煽動罪，因而不應被視之為「協助犯」。
可是有一點必須注意，根據《刑事罪行條例》 第10(1)(c)條規定：刊印、發布、出售、要約出售、分發、展示或複製煽動刊物，亦屬犯罪。跟第10(1)(d)條不同的是，第10(1)(c)條並無列明「其本人無理由相信該刊物屬煽動刊物則除外」的豁免條款。換言之，只要是刊印乃至是發售的刊物含有煽動文字，即使刊印或發售方本身並無煽動意圖，亦沒意識到自己正在刊發煽動刊物，都有犯罪的嫌疑，所謂的「編按」並不構成合法辯解。
文：陳凱文
學研社成員、全國港澳研究會會員
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