之前的文章提到，去年引起同性婚姻爭議的「岑子杰案」中，認為港府沒為同性伴侶提供註冊婚姻外的替代方法，有違《人權法》第14條，變相違反《基本法》第39條，但是贊同違憲的法官，顯然是把《歐洲人權公約》(歐洲公約)第9條中的「家庭生活受到尊重」，僭建到沒有此一法律字眼的《人權法》第14條之上，而《基本法》第39條根本沒規定《歐洲公約》在港有效，意味着終審庭以沒憲制基礎的《歐洲公約》判港府違憲，此舉本身亦有違憲之嫌。
在此情況之下，有反同婚中人便建議透過人大釋法，推翻終審庭的裁決，問題如同上篇文章所言，《基本法》並沒授予全國人大常委會解釋香港本地法律的權力。退一步而言，即使人大常委會可透過解釋《基本法》第39條，述明特區政府某些作為或不作為，是否妨礙到《公民權利及政治權利國際公約》(公約)在港的實施，又或者述明《歐洲公約》在港沒法律約束力，《基本法》第158條第三款已述明了人大釋法沒溯及力，釋法前的判決不受影響。
說到這裡或者有人會說，由於今次終審庭裁決，是以聲明方式宣告政府沒為同性伴侶提供婚姻註冊外的替代方案違憲，其聲明於最終命令頒佈後的兩年後生效，期間訴訟雙方均可申請延遲生效日期。如此一來，人大常委會若在兩年期間釋法的話，便可成為港府申請延遲生效日期，甚至是不就替代方案立法的法理基礎，即使未來有人以港府不遵從終審庭聲明為由，再次提呈司法覆核，在人大已經釋法下亦必然敗訴。
可是這一做法，必然會被外界，特別是境外媒體大做文章，指責人大釋法推翻終審庭的裁決，藉此打擊同性平權，而這便必然產生一個問題，那便是：假如真的要人大釋法，其真正目的究竟是什麼？是要透過釋法，讓港府毋須為同性伴侶結合的替代方案立法？還是純粹旨在撥亂反正，避免沒法律約束力的《歐洲公約》被僭建在《人權法》，甚至變相凌駕於《基本法》之上？
如是前者，則沒有人大釋法的必要，其原因有四：一來如前文所述，我國文化上沒打壓同性戀，亦沒排斥同性事實婚姻的傳統，不存在所謂「捍衛中華傳統文化」而以釋法的方式，使港府不用為同性伴侶提供替代方案；二是現時香港最積極排斥同婚的力量，其實來自本地與境外教會勢力，其他普羅大眾對於同性伴侶有否替代方案，乃至是有否同婚權的問題上，未必有很大意見。在此情況之下，中央實在沒必要被教會勢力當槍使，更沒必要為對方承擔「打壓同性戀」的惡名。
三是如前文所述，即使內地現行的《民法典》第36條，都容許同性伴侶充當另一半的意定監護人，讓其中一人喪失或部分喪失行為能力時，對方能夠履行監護職責，某程度上亦屬於法定婚姻之外的替代方法，意味着港府亦可仿效，中央根本沒有加以阻撓的必要；最後亦是最重要的是，即使中央以釋法方式宣告，港府不為同性伴侶提供法定婚姻外的替代方案亦不違憲，港府其實亦可主動為同婚替代方案立法。
畢竟，人大若要釋法的話，最多只能指出《基本法》第39條沒規定《歐洲公約》在港有效，又或者是判定《歐洲公約》第8條在內容上跟《公民權利及政治權利國際公約》第17條不同，但在《基本法》第17條賦予了香港特區享有本地立法權的規定下，釋法最多只能說明港府不為同婚替代方案立法不違憲，卻得不出港府為同婚替代方案立法違憲的意思。
另一方面，雖說終審庭在「岑子杰案」中，宣稱《基本法》第37條內所提及的「婚姻自由」，其「立法原意」是指一夫一妻的異性婚姻制度，但《基本法》第37條可不像內地《民法典》第1041條一樣，訂明香港特區「實行一夫一妻、男女平等的婚姻制度」，即是從文理解釋（Literal rule）的角度而言，《基本法》並沒明文上不允許同性法定婚姻制度的設立，中央某程度上亦自然沒有摻和到香港同婚爭議的必要。
由是觀之，人大假若真要釋法的話，焦點其實應放在《歐洲公約》在港沒法律約束力，不能將其僭建在《人權法》和《國際公約》之上，從而使其凌駕於《基本法》第39條，即使無可避免地提及同婚替代方案的爭議，亦只應述明港府沒有為同婚替代方案立法的憲制責任，同時理應述明沒憲制責任不等於沒立法權，只要所立之法不牴觸《基本法》關於中央管理的事務及中央和香港特區關係的條款，香港立法機關可自行立法的方式，保障同性伴侶的權利。
文：陳凱文
全國港澳研究會會員
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