之前的文章提到，去年引發同性婚姻爭而的「岑子杰案」，支持政府沒提供同婚替代方案違憲的終審庭法官，是把《歐洲人權公約》(歐洲公約)第8條僭建到《人權法》第14條之上，但《基本法》第39條沒訂明《歐洲公約》在港有效，所以判決本身亦有違憲之嫌，但港府即使沒為同婚替代方案立法的憲制責任，不等於沒權自行立法，所以人大即使進行釋法，亦應把焦點放在《歐洲公約》在港沒約束力，以及何謂《公民權利及政治權利國際公約》(國際公約) 在港實施之上，而毋須摻和到香港的同婚爭議裡去。
另一方面，雖說反同婚人士普遍質疑「岑子杰案」的終審庭裁決，甚至建議人大為此釋法，但他們卻不敢觸及一個更根本的問題，那便是法院究竟有沒有權判定某條香港本地法例違反《基本法》，即所謂的違憲審查權。畢竟，比起法院在解釋《基本法》或《人權法》的過程中搞僭建，《基本法》若是從沒授予香港法院任何違憲審查權，便意味着「岑子杰案」在內的所有違憲審查案件，都是香港法院在越權審查，所以在違憲情況下自動喪失法律效力。
從效果上來說，質疑法院的違憲審查權，同樣能得到反同婚人士希望「岑子杰案」被推翻的結果，但他們為何不敢提？其中一個原因，是終審庭在1999年「吳嘉玲案」中曾宣稱自己擁有違憲審查權，甚至有權去審查全國人大或其常委會的立法行為是否符合《基本法》，因而引發憲制危機，後來終審庭後來應律政司要求，就其判詞作出澄清，雖是變相收回了法院可向全國人大及其常委會行使違憲審查權的說法，但不改變他們對本地法律具有違憲審查權的立場，而當時無論中央還是港府，都未有再提質疑。
在「不發聲如同默許」的社會風氣下，宣稱香港法院有權審查本地法例是否違憲的聲音，逐漸成了本地大學法學系教義的一部分，甚至主導了社會主流意見，最終令反同婚人士本身，也未必會質疑香港法院沒違憲審查權。退一步而言，即使對方也認同法院沒有違憲審查權，但從山頭主義角度而言，地方篡奪了本屬中央的權力，地方勢力基本上不可能揭發，更不要說所謂違憲審查的案件審了那麼多年，已在法律界形成了一條產業鏈。
問題是大家都不吱聲或不願吱聲，便等於香港法院真的有違憲審查權嗎？顯然不是，而現時宣稱香港法院有違憲審查權的說法和教義，也有着明顯漏洞，甚至有偷換概念之嫌。以陳弘毅教授過去所撰的文章為例，便寫到：
「雖然《基本法》沒有明文賦予香港特別行政區法院『違憲審查權』，但《基本法》保留了香港法院原有的審判權和管轄權（第19條），也保留了香港原有的普通法（第8、18條），又賦予特區法院對《基本法》的解釋權（第158條），並規定特區立法機關制訂的任何法律均不得牴觸《基本法》（第11條）。這些規定都可理解為特區法院的違憲審查權的法理據。」
如此說法，存在着幾個問題。首先，《基本法》第19條寫的是「審判權」，不是「違憲審查權」，兩者不能混同；
其次，第8條保留原有的普通法，必須在《基本法》的憲制內才獲保留，例如說全國人大常委會行使釋法權時，其釋法方式及文件規格，便不可能服膺於香港的普通法制度；
其三，第158條只賦予香港法院釋法權，跟違憲審查權是兩個概念，不能混為一談；
其四，第11條是述明立法機關的牽制責任，規定對方所立之法不能牴觸《基本法》，但不等於法院因此而被授予「違憲審查權」。
況且，《基本法》在其他條文已授予另一機關行使「違憲審查權」，當中沒提及香港法院時，根據公權力「法無授權即禁止」原則，法院的越俎代庖，便屬於越權和違憲。問題是：《基本法》有條文授予另一機關行使「違憲審查權」嗎？有，答案是全國人大常委會，只是為了方便大家閱讀，只好遲點另撰一文再說。
文：陳凱文
全國港澳研究會會員
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